だいたい正しそうな司法試験の勉強法

30代社会人、妻子あり。「純粋未修」で法科大学院に入学し、平成30年司法試験に一発合格。勉強法・書評のブログです。

まとめノートの作り方4(任意的事項)

 まとめノートの作り方の第4弾は、コストがそこそこかかるので、パフォーマンスが高いと感じた方だけやってみてください、という任意的事項を紹介します。相変わらず、下記記事で紹介した「加算法」ー薄い論証集等に加筆・修正していくーことが前提です。

 もっとも、任意的事項とはいってもメインは、論証パターンの加筆・修正ですので、筆者の論証集≒まとめノートの具体例を紹介しつつ、どんな論パを加えるか、どう作るか、を検討するような記事になるかと思います。

1.論証パターンの補完

論パを使いこなすには

 さて、振り返りですが、そもそもまとめノートとは、「①基本書より情報が少なく、一覧しやすい。②論証集より情報が多く、全論点と、それを繋ぐ体系的知識を(ギリギリ)網羅している。」という絶妙なバランス(笑)の上に成立するノート、というもので、必ず作らなければならない類のものではありません。というより、筆者としては初学者~学習2年目まではむしろ作らないほうが学習スピードが向上すると思います。

 まとめノートを作らない場合、市販又は予備校の論証集そのものを武器に試験と戦うことになります。しかし、論証集に全く手を加えないせいで、論証集を使いこなせないー論証集の実力を発揮できない、というシチュエーションがあります。それが、(主として体系的知識が無いせいで)論証をいつ使えば良いかわからない、という場合です。このような事態を防ぐために、論証集に基本書の情報をまとめて追記しておくー論証を、いつ、どのように使えばよいかがわかるように、論証を補完することをオススメします。

表見代理の論証パターン

 筆者の民法のまとめノート(工藤北斗の合格論証集“民法”がベース)で具体的に説明します。同書では、表見代理の項で以下の論証パターンが掲載されています。

  1. 109条他の「第三者」の意義
  2. 110条の基本代理権の有無
  3. 110条の正当の理由
  4. 日常家事債務と代理/表見代理
  5. 表見代理の重畳適用
重畳適用はいつ使う?

 論点「数」としては、これで十分だと私は思います。というわけで、後述の「論証パの追加」はしませんでした。が、いざ答案を書く際に困りそうなことがあります。それが、①表見代理の重畳適用(5.)ってそもそも、どんな事実関係の時に使うんだっけ。という問題です。読者の皆さんも、この問題に即答できますか?

 実は、これについては、さすがの工藤先生が同論点の論パ冒頭に「事例1(109条&110条)」「事例2(110条&112条)」を掲載してくれていますので問題は解決です。論証集を読み込む際に同事例も同時に読んでいけば良いだけの話です。

109条と110条の関係

 しかし、問題はもう一点あります。それは、②そもそも109条と110条ってどうやって使い分けるんだっけ。という問題です。「え?代理権授与表示と、代理権踰越(越権代理)でしょ」って、そんなことはみんな頭の中では抽象的に理解できています。しかし、

 Aはゴルフ場会員権をBに譲渡し、名義変更を行うために必要な委任状として白紙委任状をBに交付した。
 Bは、名義変更を行わず、会員権をCに転売した。
 Cは、前記白紙委任状にAの氏名等を記載して、Aの代理人として名義変更の手続をした。

 という事例で、Cが名義変更の有効性を主張するにはどのような法律構成ー条文の選択ーをするべきか。こちらも読者の皆さんは即答できますでしょうか。

 (一般的な)正解は、109条でも110条でもなく、99条、すなわち単なる有権代理です。ゴルフ場会員権は転輾譲渡が予定されている商品で、その売買に付随して交付される委任状もまた転輾が予定されており、それ故に委任者、受任者名を空欄にした白紙委任状が交付されます。わかりやすく言うと、売主(本件ではA)としては、「誰に転売してもいいよ。その際に(最終)買主が名義変更できるように、白紙の委任状つけておくね」と考えていることが通常だ、ということです。つまり、A→Cに代理権授与があるわけですね。従って、表見代理の問題にはなりません。

論証集の弊害

 この様に、いくら頑張って109条、110条の論パー論点的知識を暗記しても、そもそも使うシチュエーションを間違えれば論点外しどころか誤読の烙印を押され、KY答案まっしぐらです。体系的な知識ー幹や枝が頭に入っていなければ、論点の論証ー果実を展開することはできません(下記記事も参照)。これが、論証丸暗記の代表的な弊害だと考えられます。

体系的知識の補完

 というわけで、こんな残念な事態を防ぐためには、表見代理規定ー特に109条、110条の基本的な知識、具体的な適用場面をサラッとまとめておくべきです。どこにそんな情報があるの?ー基本書です。どうやってまとめるの?ーまとめノートの読者は自分ですから、自分が秒速で把握できる内容、形式が良いです。

 いずれにせよ、重要なのは、「情報をまとめる」趣旨・目的です。下記の過去記事で申し上げたように、漫然と全知識をメモしていくことは「まとめる」とは言いません。学習時間が限られている受験生にとっては、できる限り論証集がそのまま使えればそれにこしたことはない訳であって、「情報をまとめる」のであれば、①何のために、②何を記載しておくのかを明確にしておきましょう。

 とりいそぎ、筆者の具体例を挙げておきます。先程の、①109条・110条、重畳適用等の使い分けのための②最低限の情報を記載したフロー図、ですね。私は、実線をYES、点線をNOとしてフロー図をよく作成してました。

 メインウエポンとしていた民法の基礎1 総則 第4版は代理法の部分が非常に手厚いため、同書を丁寧に読んで理解しておけば、これくらい簡潔にまとめても大丈夫、という訳です。

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2.論証パターンの追加

 上記、論証パターンの「補完」より優先順位が落ちますが、時には論証パターンを追加することも必要です。私もどんどん追加していくタイプでしたが、今振り返ってみるといくつかのカテゴリーに分類できるように思います。

百選による補充的追加

 まずオススメできるのが、「論証集から百選判例が漏れてたら、原則として追加する」というものです。百選というのは、単にオモシロ判例いっぱい載せてみました、という本ではなく、一応、当該法分野の体系的理解に資する判例が載せられているはずのものです。そうだとすると、百選を信頼するのであれば、まとめノートーギリギリの体系的理解をまとめたものーには百選判例は全て載っているのが基本です。「これはさすがにいらないだろ」というものを間引きしていく、という位がちょうど良いように思います。

民法の例

 上記の民法の論証集の右下にチラッと載っているのも、「無権利者による販売委託契約の追認」を扱った最高裁平成23年10月18日という百選判例です(最新版にも載っているかは調べてませんが)。まあ、無権代理の追認は条文あるけど、無権利者の売買契約を追認するとどうなるの、と聞かれて「!?!?」となると恥ずかしい&司法試験委員会の好きそうなちょっとヒネりだと思い、追加したものです。

刑訴法の例

 刑訴法のまとめノートを見返してみたら、令和元年司法試験・刑事訴訟法の問2もビシッと論証化されてました(ドヤっ)。これを見てわかるように、市販の論証集には結構な空きスペースがあります。というより、工藤北斗先生の論証集にはめっちゃ余白があります(笑)。ここを有効活用しないという手はありません。

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 これらの論証は慣れれば15分もあれば作れるものですが、それを何度も読み返す学習効果はなかなか大きなものがあります。という訳で、百選判例をペタペタ足していくのはなかなかオススメです。

学説による深掘り的追加

 次に、学説によりさらに深い問題意識に対応するーといった追加もあり得ます。特に刑事法では「理論的な問題が出る」「学説対立が出る」という方向に出題傾向が変わったと言われていますので、これをやる意義も結構でてきたかな、という感じです。まあ、筆者個人としては、一般的な基本書に記載されている内容からしか出題されないーという意味では出題傾向は何ら変わっていないと思うのですが。

 一応、筆者のノート例を挙げておきます。「甲乙が共同で正当防衛をした後、甲がさらに違法な追撃を行った場合」を扱った最高裁平成6年12月6日という百選判例についての論証です。

 これについては、甲の追撃が、①当初の共謀の射程(因果性の範囲)内かどうか、というフレームで処理することが考えられ、工藤北斗先生もそのように整理されています。が、さらに、②当初の共犯関係の解消(因果性の除去)というフレームでの処理も理論的には可能です。また、①②が否定されたとしても、③追撃前に新たな共謀が成立していれば、乙にも甲の追撃が帰責されます。そして、最高裁は理論的背景については何も語っておらず、あくまで「この事例だと新たな共謀が必要だね」と判断したにすぎません。

 …としますと、こんな問題が出てもおかしくありません。

  • 事案 甲乙が共同で正当防衛をした後、甲がさらに違法な追撃を行った
  • 設問1 乙の刑事責任を否定する法律構成を複数挙げなさい
  • 設問2 乙の刑事責任を肯定する法律構成を挙げなさい

 このように出題すれば、上記の①②③のフレームは全て登場させなければなりません。多分。という訳で筆者は、工藤北斗先生の②の論証と①の論証の間に、山口先生の基本書から③を追加してありました。

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 はっ。今みると、これまた令和元年司法試験・刑法の設問2も論証化されてますね(左上)。しかも窃盗の未遂・既遂で区別する橋爪説である(笑)。やっぱり準備が大切ですね。

3.論証パターンの修正

 さて、最後に論証パターンそのものを修正しちゃうというやつです。これにはいくつかの目的がありますね。

  1. 結局のところ、他人の文章より、自分で考えた文章の方がよく覚えられる。①考えるという過程があり、②そもそも自分の脳に馴染むはずであるから、等の理由による。
  2. 一般的に、市販の論証パターンは長すぎる。
  3. 市販の論証パターンの内容が間違っている。

論証パターンの間違い直し

 まず、3.から行きます。が、これについては過去記事(下記参照)で述べた通りでして、厳密には間違っている論パもあるにはありますが、それを気にして全部直していく人≒他の勉強に手が回らず司法試験に突入して爆死する or 超余裕があるということなので、上位合格間違いなし のどちらかです。ということは、初学者レベルの方に司法試験対策をお伝えするぞ!という本ブログの趣旨からすると、「現実的じゃないのでそんなことやらなくて良いです」終わり。と考えます。

論証パターンを短く直す

 というわけで、大切なのは1&2、そもそも論証パターンが長すぎるし、自分で書き直せば覚えられるかも!、というやつです。要するに、良い論パ≒自分の使いやすい論パですから、既存の論パを自分の感覚に合うようにリライトする、というものですね。

 筆者の使いやすい論パー筆者の謎の感覚なんて誰も知りたくないでしょうし、そもそも筆者の論証集を全てデジタル化 or スキャンしてアップして「俺はこんな感覚です」と言い放つのはかなり面倒なので、それは将来的な目標とさせてください…。

 とはいえ、一般化できる(と筆者は考える)ルールがいくつかあると思いますので、これを紹介したいと思います。

  1. 規範は削らない。後述の通り、規範+あてはめが法的三段論法の基礎であり、最低限の点が入ることが見込めるため。何なら、判例内在的解説本(筆者の書評参照)を読んで、下位規範・考慮要素を足す。
  2. 理由付けをどんどん削る。まず、日本語を練り直し、短縮できないかを考える(理由付けの個数は減らさない)。
  3. 理由付けの個数を減らす必要がある場合は、現実の取引における背景や法の趣旨といった「遠い」理由から、「近い」理由に分別し、なるべく近い理由を残す。最遠の理由だけ残すのが最悪(例:手続保障の見地から、◯◯と解する)。
  4. 判例の射程が広い場合(典型的には、刑訴法の強制処分該当性等)は、削るとはいっても2~3個の理由を残しておいた方が良い。理由付けが判例の射程を画するため。
    判例の射程が広い(≒法理判例)か狭いかの判断はかなり難しいが、いずれ身につく。とりあえずは、先生が超重要判例だ!と力説しているモノは射程が広い場合が多い、という風に対応しておく。
  5. 理由付けを残す場合は、なるべく色々な種類の理由付けを残す。これは上記の判例の射程の問題もあるが、説得性の問題もある。例えば、①Xの要保護性α、②Xの要保護性β、③Xの要保護性γ、と展開すると「実質的にXを保護してあげたい三連発」であって、「Xさんの親戚ですか?」という印象しかない。
    ①条文上の許容性(形式的理由)、②Xの要保護性α(実質的・積極的理由)、③Yを保護すべき、という学説に対する反論(実質的・消極的理由)などの構成にする。
  6. 理由付け→よって規範、という形式(規範後出し型)が一般的だが、規範→なぜなら理由付け、という形式(規範先出し型)がオススメ。これは、時間が無くなって追い込まれた時の対応を見込んだもの。理由付けだけ書いても点は入らないが、規範だけ書いてあてはめれば最低限の点が入る。やっぱり、重要なのは規範。規範だけは書けるように、規範先出しの癖をつける。

… というようなところでしょうか。またしても自主規制値5000文字に達したため、これにてまとめノートの作り方、はいったん〆たいと思います。まとめノート&論証集の作成方法につき、さらなる疑問がある方は、ぜひコメント欄で具体的に質問してください。

※2019年6月2日 早速追記…
 上記の一般論は、筆者の私淑するはるのさんのブログに受けた影響大です。抽象的・一般的準則なのでかなり難しいですが、ぜひ読んでみてください。「論証パターン」の作り方 - 症拠手記