基本書の読み方4（応用編・反対説も学ぶべき？）

通説・判例以外は学ばなくても良い！

　こんにちは、たすまるです。第1回勉強会は無事終わりました。まさに無事終わったという感じです。なんだか（筆者が）白熱教室化しすぎた＆近所の工事の騒音がひどかったので、Youtube動画配信は難しいかもしれません。また、追ってご報告します。

　さて、ローや予備校の自習室では、

Aさん「事後強盗罪の共同正犯ってどう書くの？」

B君「身分犯だから、65条1項により共同正犯成立っしょ」

Aさん「山口先生は結合犯だって言ってたよ」

B君「でも、通説は身分犯説だよ」

Aさん「窃盗は犯罪行為でしょ。収賄罪の身分は公務員だけど、公務員になっただけで処罰されないでしょ」（以下略）

　…という類の会話が今日も元気に繰り広げられていることと思います。

　毒舌筆者によれば、この手の会話（以下、便宜的に「学説論議」という）の80%以上が無駄ー司法試験との関係ではーになってしまうように思います。この手の会話を延々繰り広げてしまう場合、「通説・判例以外の反対説は学ばなくても良い！」という「通説テーゼ」が妥当するように思います。

　もっとも、筆者も学説論議は大好きでした。うーむ。そうすると、学説論議の20%くらいは有用、と信じたいところです。以下、学説論議の注意点と、メリットを考察したいと思います。

1.学説論議は目的をもって

客観的正しさを求めない

　そもそも、なぜ学説論議をするのでしょうか。学説論議に割って入り、「ねえねえ、なんでこの議論してるの？」と聞いてみても、多分答えが返ってこないでしょう。それこそが第一の問題点です。

　実際のところは、この手の学説論議のほとんどは、（自覚的か、無自覚かはさておき）どちらの見解が「客観的に正しい理屈か」を判断する、という文脈でなされていることが多いように思います。「山口説の方が正しい！」というやつです。

　しかし、このことこそが、諸悪の根源で、「通説テーゼ」に敗北してしまう原因です。筆者の思うところでは、司法試験とは「だいたい正しそうなこと」－法律学の基本的な知識を踏まえており、論理的に破綻しておらず、一定の人が納得できる内容ーを書けば十分合格する試験です。従って、そもそも理論Aと理論Bのどちらが正しいか、という命題は（重要な問題意識ではあるものの）試験合格に直結するファクターではありません。※間接的なファクターではあります

　また、猛烈に頭が良い先生方が喧々諤々の議論を何年も続けて結論が出ないからこそ、定評ある基本書でも両論併記となっているわけです。マジメに法律を勉強し始めてたかだか1,2年の若造が客観的にどっちが正しいかなんてわかるはずがありません。知識も経験も無いその辺の若者が「こっちが正しい！」と言ってみても、突き詰めてみると、「なんだかX（甲）がかわいそう」という主観に過ぎないことがほとんどです。じゃあ、通説だけでいいからちゃんと勉強してくれよ、となる訳です。

司法試験上、有利な学説を探す

　とはいえ、主観とのギャップからスタートし、先行研究やバックデータの綿密な研究等により、真に「客観的に正しい」理論を構築することは非常に重要ですし、魅力的でもあります。しかし、それに興味がある人は研究者を目指せばよいのであって、無理に司法試験を受ける必要もありません。筆者やこのブログのメインユーザーは「司法試験受験生」なのですから、せっかく学説論議をするのであれば、「客観的に正しい」かどうかではなく、「司法試験にとって有利なのはどの学説か」と考えるべきです。従って、学説論議をする際の注意点として、「どの学説で、どのように書くべきか？」という問題意識で学説論議をする必要があります。

2.対立理論型問題に備える

　という訳で、司法試験にとって有利な見解を探すために学説論議をするのであれば、それは一応有益です。具体的なメリットの一つ目が、最近はやりの理論的問題ー特に、後述の対立理論型問題に備えることができる、という点です。ただ、このメリットを得るにも、一つの注意点があります。

多数説か、定説か

　上記の設例？のように、学説論議においては、やたら「〇〇が通説」と決めつけて論議を打ち切るきらいもありますが、これは芳しくありません。通説という語ですが、法律業界では二つの意味で用いられている場合があるように思うからです。

1. 「一般的に通用する説」→　弱い「多数説」≒　反対説、有力説が存在する
2. 「一般的に確定的であるとされる説」→　強い「定説」≒　定説であって、ほとんど反論が無い

　例えば、民法177条の「第三者」につき、「当事者もしくはその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者」と解釈する見解（制限説）は、明治以来の判例法理で、現在はほとんど否定する者のいない「定説」です。一応、反対説もありますが、市販のほとんどの基本書では触れられていないか、触れられているとしてもごく僅かでしょう。

定説でなければ、対立理論型問題が出る

　この両者の区分は、司法試験にとっては非常に重要です。実際に法律を解釈・運用するにあたって、「弱い多数説」であれば法解釈をひっくり返すー特に最高裁判例が無ければーことがあり得ますが、「強い定説」であればもはやあてはめで勝負するしか無いことになります。

　これを司法試験に置き換えると、「弱い多数説」であれば、そもそもその見解は妥当かー特に、妥当な結論を導けるかーという解釈・理論的問題の出題可能性があるため、通説以外も学んでおく必要性が大きい、ということになります。なお、このような出題パターンを、筆者は対立理論型問題と呼んでいます。反対に、「強い定説」であれば、あてはめ問題としてしか出題されないー解釈の是非は争わないため、通説以外を学んでおく必要性は小さい、ということになります。従って、目の前の通説とされているものが、「弱い多数説」なのか、「強い定説」なのかーつまり、理論的問題として出題される可能性があるのかどうかを再検討し、これに備えるために通説以外を学ぶことは有益です。

　上記の「事後強盗罪の法的性格とその共犯」については、下級審判例はあるものの、身分犯説・結合犯説ともに有力で、「定説」はおろか「多数説」さえあるのか定かではありません。従って、「〇〇が通説」と決めつけるのは危険で、まさに対立理論型問題の出題が予測される論点です。…と思っていたら、案の定、司法試験で出題されたことについては下記記事もご参照下さい。

 多数説と定説の見極め

　なるほど！「弱い多数説」だと対立理論型問題の出題可能性があるから、通説以外も学ぶことにもメリットがありますねー。となると、次の問題は「多数説」or「定説」の見極めです。これは本来、大変難しいテクニックだとは思うのですが、だいたい正しそうな判断（精度70%）ができるようになるために、大胆に簡略化してみます。以下の3要件のいくつかに当てはまる場合、「弱い多数説」であって、対立理論型問題の出題可能性が大きいように思います。

・最高裁判例が無いこと

　まず、これが最も重要な要件です。別に最高裁判例が金科玉条、至高の規範という訳ではありませんが、実務上圧倒的な影響力があり、結果的に定説化してしまうことがほとんどです。最近の判例であれば、否決の決議の株主総会決議取消しの訴えが適法か（商法）、という論点にかかる最高裁平成28年3月4日などがありますね。同判例にも有力な反対説がありますが、反対説にかかる理解が問われる問題が出題されることはないでしょう。反対に、重要な論点にも関わらず最高裁判例が無い場合、対立理論型問題の出題可能性があります。

　なお、憲法や民訴法については、最高裁判例があったとしても、真っ向から反対説の理解を聞いてくる場合があるのでこの要件は関係が無い場合もあることに要注意です。また、そもそも憲法や民訴法は、最高裁判例の射程が（意外と）狭い場合も多いです。

・影響力のある基本書の記載

　次に、影響力のある基本書の記載から、ある程度、対立理論型問題の出題可能性を読み取ることができます。影響力のある基本書とは、予備校本を除いて、人気ランキング上位に来るようなよく売れている基本書と思っておけばとりあえずOKです。記載の具体的な判断ポイントは、下記の通りです。

• 複数説の併記となっているにも関わらず
• どれが通説かの記載がない、または通説と反対説が同じくらいのボリュームで紹介されており
• かつ、通説の論拠と反対説の論拠がかみ合う形で記載されている
• または、最近になって改説している

・下級審の判断が割れている

　基本書が上記のように記載されていたり、下級審の判断が割れている場合は、強い定説がないことの良い証左です。

3a. 問題文の事実をうまく使える

　次のメリットは、意識されることが少ないものですが、通説と反対説の両方を押さえておくと、問題文の事実をうまく使える、ということです。筆者はこれを非常に重視していました。以下、敷衍します。

そもそもなぜ反対説があるのか

　まず、なぜ反対説が出てくるのかを考えてみますと、通説に論理的矛盾がある（旧訴訟物理論なのに選択的併合を認めるのは変だ！）という場合はさておくと、その理由の大部分はそもそも、①解釈において重視しているポイントが異なり、従って、②ある事実関係を前提としたときに得られる結論に対する評価も異なる、というところにあると考えられます。これまた当然ですが。令和元年司法試験・刑訴法で出題された別件逮捕・勾留という論点で言うと、

1. 令状主義には、捜査機関の恣意的な身柄拘束を許さないという重要な趣旨が含まれているので→主観的に別件捜査を目的とした逮捕は、この趣旨を没却するため違法だ（本件基準説）　とか、
2. 令状主義の趣旨以上に、そもそも起訴前の身柄拘束が許されている趣旨がより重要で→起訴できるにも関わらず別件を捜査するために逮捕勾留期間を引き延ばしたのだとしたら、この趣旨を没却するため違法だ（川出説）

　という訳で、①重視しているポイントが違います。仮に、

1. 　司法警察員Aは、逮捕要件を充足する詐欺容疑でBを逮捕、勾留したが、初日以外は全て別件の殺人容疑について取り調べた。
2. 　司法警察員Aは、別件の殺人容疑を取り調べる目的で、逮捕要件を充足する詐欺容疑でBを逮捕、勾留した。

　という問題文が出題された場合、1.の事実に対して1.の本件基準説を適用すると、そもそもあてはめ自体がうまく出来そうにありません。それはさておいたとしても、主観的意図が立証できない以上、本件逮捕が別件逮捕として違法となることもなさそうです。2.の川出説は、②この結論を不当と考えるわけです。1.の事実に対して2.の川出説を適用すれば、本件逮捕は違法となる可能性がでてきます。

あてはめやすい学説を選択する

　このように、1.&1.の組み合わせ、2.&2.の組み合わせでは、問題文の事実を全く拾う事ができません。それはそれでいいや、本件基準説が通説だからな。というのも一興。しかし、自称空気読める受験生としては、「問題文の事実はおいしく全部戴く」べきです。せっかく出題者が書いてくれたんだからさ。事実の適示と評価に配点もあるだろうしさ。また、（マトモな）問題は、問題文の事実を全て拾うと、妥当な結論となるように作ってあります。妥当な結論を目指す上でも、問題文の事実は全て拾うべきなのです。

　なお、「問題文の事実は全部使う≒誘導に全部乗る」は受験生の行為規範ともいうべきテーゼですので、別に「答案の書き方」の1つとして記事にします。

　従って、最も合理的な戦略は、問題文の事実をみて、あてはめがしやすい（≒結論が妥当となる）学説を選ぶ、というものです。すなわち、1.の事実が出題された場合は2.の川出説を、2.の事実が出題された場合は1.の本件基準説を規範として提示すれば、問題文の事実をもれなくすべてあてはめることができます。反対説も学んでおくことで、最も問題文に適した立論をすることができます。

3b.具体例で反対説の使い方をみてみる

　では、もうひとつの具体例で、「問題文の事実をうまく使える」ことの実際を見てみます。

　X社は、非公開会社であり、A・B・C・Dがそれぞれ5000株ずつを保有している。代表取締役は、Dである。X社の〇年△期の分配可能額は100万円だったにも関わらず、X社は、Aに時価1000万円のX社保有の甲土地を現物配当し、Bの5000株（以下、同株式を乙株式という）を1000万円で買い取った（以下、本件配当という）。A・BともにDに圧力をかけて本件配当をなしたのであり、分配可能額を超えることについては悪意だった。

　その後、Aは甲土地を、分配可能額を超えることにつき善意無過失のYに1000万円で転売した。X社の経営に不信を抱いたメインバンク（債権者）のE銀行は、代表取締役としてFを送り込むことを要求し、これを果たした。これによりX社の経営は好転し、現在、DCF方式などで評価したX社の株価は3000円である。Fは、本件配当により会社から株主らに流出した財産を取り戻したいと考えている。あなたは、Fの相談を受けた弁護士である。

　問1. X社は、Yに甲土地を返還してもらうことができるか
　問2. X社は、Bに対して乙株式を返還しなければならないか

　さて、問題文の設定に細かいミスがいくつかあるようにも思いますが、だいたいOKということで、気にしないでください…。

学説の整理

　論点としては、「分配可能額を超える配当等の効力」という有名なものです。例の如く、会社法にその効力が明定されていないので、問題になってしまいます。この論点については、

1. 　無効な株式総会決議に基づく行為は無効であると解するのが自然であり、自己株式取得の場合、（462条1項の）支払い義務を履行した株主の保護に欠けることから、配当等は無効とする学説（無効説）と、
2. 　463条1項の「効力を生じた日」という文言と、本問で見る通り、現物配当の際の取引の安全を害すること、自己株式取得の場合に債権者を害する可能性があることなどから、配当等は有効とする学説

　があります。重要視するポイントが異なりますね。なお、お互いの論拠に対しては、非常に細かい議論が展開されています（例えば、無効か有効かは効力発生日に決まるため、財源規制違反の決議が常に無効とは限らない、等）。紙幅がありませんので、興味のある方は、事例で考える会社法 第2版 (法学教室ライブラリィ)　298頁以下や、後掲の書籍を参照してみて下さい。

通説（無効説）による処理

　通説を問題文に適用すると、このような帰結となります。

1. Aに対する甲土地の現物配当は無効→所有権は移転しない→X社は物権的請求権を行使可能→甲土地の返還請求が可能
2. Bに対する自己株式取得は無効→相互に不当利得返還請求権（民703,704条）が発生→X社は乙株式をBに返還しなければならない

反対説（有効説）による処理

1. Aに対する甲土地の現物配当は有効→所有権は移転する→X社は物権的請求権を行使不可能→甲土地の返還請求は不可能
2. Bに対する自己株式取得は有効→X社は乙株式をBに返還しなくてもよい

問題文の事実を見直す

　さて、このような設例の場合に、無効説一本やりの帰結を展開することも一つの方法です。しかし、それで本当に問題文の事実をおいしく全部戴いたことになるでしょうか。本問で是非とも拾いたいのは、問題文後段の事実ー分配可能額を超える配当等があった後の事情です。甲土地を取得したYは善意無過失です。乙株式は値上がりしています。これらの事実を評価し、あてはめなくても良いのでしょうか。

　さらには、あなたは、メインバンクから送り込まれた代表取締役Fの相談を受けている弁護士、という設定も問題文上の重要な事実です。誰かの立場に立った立論をするーいわゆる党派性として、憲法や民訴法、行政法ではこのような設例が多いですね。

通説（無効説）に立った場合の不都合性

1. 　Yが善意無過失であったことを評価できません。F（X会社）としては、あくまで流出した財産の価額を取り戻したいのであって、甲土地そのものが必要であるという事情もありません。そうだとすれば、甲土地の返還を請求するのは行き過ぎで、あくまで462条1項によりXに1000万円を返してもらえば足りるのではないいでしょうか。
2. 　乙株式は値上がりしてます（1株2000円→3000円）。そうすると、462条1項の責任（≒不当利得返還義務）を果たしてもらって、1000万円を受け取る替わりに、時価1500万円の乙株式をBに返還するのは明らかに損な取引です。メインバンクのEとしては余計にがっかりです。あなたは、弁護士としてこんなことをFに提案するでしょうか。

反対説（有効説）に立つ有用性

1. 　Yは甲土地の所有権を取得できる。有効説に立った時のメリットを活かしてるよ、ということを強調するために、答案上ではダメ押しー「なお、このように解することで、会社の関わる取引の信頼性が高まる。一方で、債権者の保護は、現物配当を受けた者に462条1項の責任を果たさせることで足りる」ーをすることも有用です（余裕あれば）。
2. 　乙株式値上がりの利益を、X社（と潜在的にはE銀行）がめでたく享受できる。誘導ーE銀行の立場を考慮したーに従った立論となる。こちらも、答案上のダメ押し、というか反対説封じをしておくことも可能ー「なお、このように解することで、高値の自己株式返還により債権者を害することがない。旧株主が462条1項の責任を果たした場合、民法422条類推により返還義務が発生するのではないかという疑問もあるが、その場合は新株を発行して返還すれば良い」など。

　とまあ、こんな感じでギリギリの判断ではありますが、多分、本問には有効説の方がフィットしています。ちなみに、無効説からも、相対的無効の概念を駆使すること等により同じ結論を導くこともできるのですが、（原則をひっくり返すことになるので）答案が相当に長くなります。

出題可能性について

　ちなみに、本論点は、・最高裁判例が無く、・複数説の併記となっているにも関わらず通説と反対説が同じくらいのボリュームで紹介されており、・最近になって田中亘先生が無効説から有効説に改説されておりますから、そもそも対立理論型問題としても出題可能性があります。という訳で、私のノートもこういう形で、両論併記でまとめてありました。各見解の論拠がしっかりとわかっていれば、長々と書かなくても、このようにポイントだけ記載しておけば立論（論証パターン）が思い出せるはずです。

4. 通説・判例の理解が深まる

　最後に、これが昔から強調されているメリットです。だからこそ、色々な教科書が、両論併記となっている訳ですね。上記の私のまとめノートを見ても明らかですし、別件逮捕勾留・分配可能額を超える配当等の効力についてもそうですが、通説・反対説の議論がどうかみ合っているのかを丁寧に追えば、双方の論拠は数行以内で描ききることができます。

　よく言われることですが、反対説が通説を育て、通説が反対説を育てるわけですから、相互の理解が深まることは当然なわけです。

まとめ

　という訳で久しぶりに記事を書いたら8000字に及びそうです。長々とお付き合い戴いた皆さん、どうもありがとうございます。以上の通り、適切な学説論議により、反対説を学ぶことは司法試験にとって有用です。そんな暇ないさ！という人は通説テーゼで頑張るべきですが。最後に、このような学説論議を学ぶのに好個の書籍を何点か挙げておきますので、参考にして下さい。

民事訴訟法の争点 (ジュリスト増刊 新・法律学の争点シリーズ 4)

刑事訴訟法の争点 (新・法律学の争点シリーズ 6)